L’assistente per l’autonomia e la comunicazione deve essere professionalmente preparato (TAR Calabria 438/12)

sentenzariprendo da qui (G.P.)

Il TAR Calabria con la sentenza n° 438/2012 del 23 Maggio 2012, pubblicata il 21 Giugno 2012, ha fornito chiarimenti importanti circa l’obbligo degli Enti Locali a fornire gli assistenti per l’autonomia e la comunicazione di cui all’art. 13 comma 3 L. n° 104/92.

Una famiglia aveva chiesto al Comune di residenza la assegnazione di 10 ore settimanali di un assistente per l’autonomia e la comunicazione, sulla base della diagnosi funzionale dell’ASL.

Il Comune si era rifiutato, affermando che già aveva assegnato a quella scuola del primo ciclo di istruzione un certo numero indifferenziato di ore per alcuni alunni di quella scuola.

La famiglia lamentava che da tale assegnazione non risultava nè il numero di ore concretamente assegnato al figliolo, né una specifica formazione dell’assistente per soddisfare gli specifici bisogni educativi dello stesso.

Vista la irresoluta volontà del Comune ad aderire alle puntuali richieste, la famiglia propone ricorso al TAR che accoglie pienamente il ricorso.

Il Tar argomenta come segue:

1- L’alunno con disabilità ha diritto ad avere, oltre che un certo numero di ore di sostegno didattico, anche un certo numero di ore di assistenza per l’autonomia e la comunicazione, essendo tale funzione differente da quella del sostegno didattico. L’assistente deve essere formato a rispondere agli specifici bisogni assistenziali dell’alunno e non può essere un qualunque assistente generico. Il comune ha l’obbligo di fornire tale assistente in forza dell’art. 139 del decreto legislativo n° 112/98, che assegna tale compito ai Comuni per la scuola del primo ciclo ed alle Province per la scuola del secondo ciclo.

2- A nulla vale l’obiezione del Comune che, a causa delle ristrettezze economiche, esso non è in grado di fornire assistenti formati; infatti, come affermato da sempre dalla Corte Costituzionale, in presenza di un diritto costituzionalmente garantito come quello allo studio, non ci sono vincoli di bilancio che possano giustificare la violazione o il restringimento di tale diritto.

3- Il Comune aveva obiettato che, essendo ormai l’anno scolastico quasi alla fine (Maggio) non aveva senso la nomina. Ma il TAR ha precisato che comunque l’alunno, dovendo continuare nel prossimo anno nello stesso ciclo di studi (scuola media), aveva diritto già da ora ad ottenere la sentenza favorevole, in modo che subito all’inizio del prossimo anno si sarebbe trovata disponibile questa risorsa fondamentale.

4- La famiglia aveva chiesto anche il risarcimento del danno esistenziale, dovuto al ritardo nella nomina richiesta fin dall’inizio dell’anno scolastico, ritardo tanto più dannoso, trattandosi di un alunno con disabilità intellettiva, quindi maggiormente bisognoso di assistenza. Tale richiesta veniva formulata sulla base dell’obbligo di solidarietà sociale che l’art. 2 della Costituzione impone a tutti e quindi pure agli Enti Locali. Essendosi però la famiglia, per la quantificazione di tale danno, rimesso all’equo apprezzamento del TAR, esso ha rinviato a Dicembre l’udienza per la trattazione specifica di questo argomento. Ma, da come è stata impostata la richiesta e stando alla costante Giurisprudenza della Corte Costituzionale, tutto lascia prevedere che anche questa richiesta dovrebbe essere accolta.

5- Al fine di rendere esigibile il diritto che è stato riconosciuto, il TAR ha nominato un commissario ad acta col compito di provvedere esso alla nomina se entro un determinato numero di giorni il Comune non avesse provveduto alla nomina o comunque alla fornitura, anche tramite convenzione con una cooperativa, di un assistente preparato; ciò al fine di assicurare fin dall’inizio del prossimo anno scolastico la presenza di tale assistente in classe.

6- Il TAR ha pure stabilito che, qualora il Commissario ad acta fosse costretto ad intervenire in modo sostitutivo all’inadempienza del Comune, esso sia tenuto a presentare denuncia alla Corte dei Conti per il danno erariale che la nomina del commissario stesso e il suo eventuale intervento sostitutivo causa all’erario per le spese che si sarebbero evitate se il Comune avesse adempiuto spontaneamente alla nomina per tempo di un assistente preparato.

7- In conclusione il TAR, nell’accogliere il ricorso, compensa però le spese sulla base della considerazione che il Comune non sia totalmente inadempiente, avendo fornito un assistente pur se non preparato e pur se per un numero di ore indefinito.

OSSERVAZIONI

1-          La sentenza non pare rivoluzionaria, ma fa chiarezza sul contenuto dell’obbligo degli Enti Locali che non possono adempiere il proprio obbligo fornendo un qualunque assistente, ma dovendone fornire uno preparato e per il numero di ore proposto dall’ASL.

È però da osservare che anche questa, come moltissime decisioni anche del Consiglio di Stato, basano il proprio pronunciamento non sulla necessità di rispondere a bisogni educativi speciali, accertati prevalentemente dal mondo della scuola, ma su valutazioni e certificazioni mediche. Anche la quantificazione delle ore si basa su tali valutazioni mediche, mentre l’art. 10 comma 5 della L. n° 122/2010 basa il diritto ad un certo numero di ore risultanti dal Piano Educativo Individualizzato che, pur essendo predisposto sulla base delle valutazioni sanitarie (diagnosi funzionale), viene elaborato in sede di GLHO e quindi anche dai docenti della classe e dalla famiglia (L. n° 104/92, art. 12 comma 5). È questa una derivazione di tipo sanitario che, se processualmente giova alla tutela giurisdizionale degli alunni con disabilità, contrasta con l’approccio bio-psico-sociale contenuto nella Convenzione ONU ratificata dalla L. n° 18/09.

2-         Sembra contraddittoria la decisione di compensazione delle spese, dal momento che il TAR ha riconosciuto che la soluzione offerta dal Comune alla famiglia fosse del tutto inadeguata a soddisfare il diritto dell’alunno. Nella teoria generale delle obbligazioni e nel Codice Civile anche un adempimento inadeguato corrisponde ad inadempimento e quindi, a seguito di ciò, il Comune avrebbe dovuto essere dichiarato soccombente totalmente ele spese avrebbero dovuto seguire la soccombenza come per legge.

Purtroppo continuano ad essere invece ancora assai frequenti le pronunce di compensazione delle spese in tutti quei casi in cui ci sia una pur minima giustificazione formale del comportamento dell’amministrazione; e ciò danneggia ingiustificatamente le famiglie perché, oltre al tempo che debbono dedicare a causa delle inadempienze delle Amministrazioni, debbono pure accollarsi le spese per veder riconosciuto un diritto che avrebbe dovuto essere spontaneamente adempiuto dalle Amministrazioni.

Ritengo sommessamente che, ove la famiglia impugnasse questo solo capo della sentenza, si dovrebbe vedere riconosciuto dal Consiglio di Stato il diritto alla refusione totale delle spese.

Scarica la scheda in formato PDF stampabile

19-07-2012

Avvocato Salvatore Nocera
Responsabile dell’area Normativo-Giuridica
dell’Osservatorio dell’AIPD sull’integrazione scolastica
Viale delle Milizie, 106
00192 Roma
Tel. 06/3723909
Fax 06/3722510
e-mail: osservscuola.legale@aipd.it

© http://www.aipd.it/cms/schedenormative – 21 luglio 2012

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2 commenti

  1. farfallina

     /  31 luglio 2012

    qui purtroppo non è solo una questione di assistenti…
    il nostro sostegno alla fine dell’anno mi ha chiesto se avevo piacere, nel caso la graduatoria lo permettesse, che lei accettasse ancora l’incarico per nostra figlia; io non la cambierei per niente al mondo una persona che ha non ci ha pensato due volte a rischiare il posto per il bene esclusivo della bambina e tutto l’anno ha studiato, accettato supervisioni, preso anche “rimproveri” senza offendersi ma con lo spirito autocritico che ci aspetteremmo da persone intelligenti e non si è mai tirata indietro quando era il momento di gite, uscite, piscina e via dicendo…tutte prime esperienze “a rischio” con un autistico… quindi ho espresso tutta la mia preoccupazione che lei non ci fosse; bè la risposta è stata che dovevo essere ottimista perchè quella particolare scuola è evitata come la peste, motivazione: si lavora troppo, troppe riunioni, troppe iniziative, troppo di tutto…
    mi è tornata in mente una frase di Gianni ai suoi colleghi: “a scuola si lavora!”…bè, sapeva decisamente di cosa parlava!
    Poi non nascondiamoci dietro un dito… i genitori che pensano alle ore scolastiche come “una boccata d’ossigeno per se stessi” e niente di più… alla fine qui i colpevoli sono tutti, l’assistente che gioca a carte, il sostegno che vuole evitare le scuole dove si lavora troppo, i genitori che parcheggiano i figli… che alla fine si riempiono le scuole di gente impreparata è il minimo che ci si possa aspettare. Non sto giustificando nessuno, non fraintendetemi, la mia è una constatazione su prassi aberranti che non condivido affattop e poi pontificano sulla meritocrazia… Quindi ben vengano queste sentenze (che però arrivano sempre tardi e non salvano gli studenti dal subire danni) ma sarebbe ora che chi non ha voglia di lavorare sia sbattuto fuori, di gente migliore ce n’è per sostituirli e i genitori evitino di fare i parcheggiatori.

  2. silvia

     /  30 luglio 2012

    Purtroppo non è un caso isolato: gli assistenti scolastici sono spesso inviati da cooperative sociali che non fanno un’adeguata selezione degli operatori in base alle esigenze del caso; il loro scopo principale è quello di garantire ai loro educatori un monte ore necessario per proseguire la collaborazione, di conseguenza vengono spesso assegnati educatori senza preparazione.
    Nella scuola in cui lavoro, ci sono educatori che pur avendo il titolo richiesto, non lavorano con la finalità di promuovere lo sviluppo dell’alunno, altri invece che non solo non hanno il titolo, ma utilizzano le ore assegnate per leggere il giornale, chiacchierare con gli insegnanti e giocare a carte con gli altri ragazzi, mentre “il proprio alunno” gironzola per la scuola e non ha raggiunto nessun obiettivo del PEI, a tal punto che grazie alla scarsa professionalità dell’educatore e dell’insegnante, è stato deciso di non fargli proseguire gli studi perché in tre anni non ha imparato nemmeno a fare una fattura in autonomia (non perché NON avesse le potenzialità per imparare, ma perché nessuno ha mai provato a spiegargliele).
    Finché continuerà ad esserci la convinzione che i ragazzi diversamente abili abbiano diritto di frequentare la scuola “per fare respirare i genitori qualche ora”, continueranno a verificarsi situazioni di questo tipo e non mi sorprende che i Comuni non diano importanza a questi servizi perché sono considerati “un riempitivo delle mattinate per farli stare fuori casa”.
    Ho la ferma convinzione che il problema di base non riguardi esclusivamente il numero di ore settimanali: alle volte è meglio avere a disposizione poche ore utilizzate al massimo, piuttosto che molte ore senza nessuna progettualità.

    Silvia

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